L'avvocato testimone e difensore

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Sentenza 8 luglio 2010, n. 16151

Svolgimento del processo

B.S., con citazione notificata il 25.5.2000, premesso di essere proprietaria di un immobile in Palermo, concesso in locazione a Bo.Ri., le intimava sfratto per morosità, convenendola per la convalida davanti al tribunale di Palermo.

Il Tribunale dichiarava risolto per inadempimento della conduttrice il contratto di locazione, confermando l'ordinanza di rilascio e condannando la convenuta al pagamento dei canoni scaduti.

Su appello della Bo., la corte di appello di Palermo dichiarava il difetto di legittimazione attiva di B.S., che condannava alle spese del doppio grado.

Preliminarmente la corte rigettava l'eccezione di difetto di ius postulandi in capo al procuratore dell'appellante, per avere lo stesso assunto la veste di testimone in primo grado, in cui non era difensore.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione B.S..

Resiste con controricorso Bo.Ri..

Motivi della decisione

1. Con l'unico motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 82 c.p.c., assumendo che l'avv. Filippo Tortorici, in quanto testimone della Bo. in primo grado, fosse privo dello ius postulandi in grado di appello, per incompatibilità con la precedente qualità di testimone, con conseguente inammissibilità dell'impugnazione proposta con il suo ministero.

2.1. Il motivo è infondato.

La questione posta (se sussista incompatibilità per un soggetto che abbia svolto la funzione di testimone ad assumere quella di difensore) è nuova nella giurisprudenza di legittimità civile.

Un precedente di merito, citato anche dall'appellante, afferma l'incompatibilità di assumere la funzione di testimone, in costanza di mandato, e quindi attiene al diverso caso in cui le due funzione si presentano come contestuali, con la conseguenza che in questa ipotesi l'incompatibilità inciderebbe su quella di testimone, ma non su quella di difensore.

2.2. La questione - solo in parte simile - è stata proposta, invece, in sede penale ed è stata portata all'attenzione della Corte costituzionale.

La Consulta ha statuito che "Sono manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 197 c.p.p., comma 1, lett. d), sollevate, in riferimento all'art. 3 Cost., art. 24 Cost., comma 2, e art. 111 Cost., comma 1, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità con l'ufficio di testimone del difensore che svolga o abbia svolto le proprie funzioni nel medesimo procedimento, e, in subordine, del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 13, (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, nella L. 22 gennaio 1934, n. 36, sollevata, in riferimento all'art. 24 Cost., nella parte in cui non prevede l'obbligo di astensione dalla difesa del legale che nel medesimo procedimento si trovi a cumulare le dette funzioni, ovvero la facoltà dell'autorità giudiziaria procedente di rilevare l'incompatibilità con modalità analoghe a quelle previste dall'art. 106 c.p.p., commi 2 e 3" (Corte cost. (Ord.), 21/12/2001, n. 433).

Già con una prima sentenza Corte cost., 03/07/1997, n. 215) era stato affermato che non è fondata, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 197, comma 1, lett. d) (che stabilisce l'incompatibilità ad assumere l'ufficio di testimone per coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto le funzioni di giudice, P.M., o loro ausiliari), nella parte in cui non prevede analoga incompatibilità nei confronti del difensore, in quanto, con riferimento alla pretesa violazione del principio di uguaglianza (in relazione all'incapacità a testimoniare del giudice e del P.M.) - posto che l'art. 197 c.p.p., prevede varie situazioni di incompatibilità ad assumere l'ufficio di testimone, di cui quelle elencate nelle lettere a), b) e c) sono sorrette da una "ratio" di garanzia in favore di soggetti che altrimenti sarebbero esposti al rischio di testimoniare contro se stessi, mentre i casi indicati nella lett. d) delineano uno "status" di vera e propria incapacità a testimoniare per l'assoluta inconciliabilità funzionale tra il ruolo di giudice, P.M., o loro ausiliari e quello di testimone - siffatta posizione del giudice e del P.M. non è comparabile con la posizione del difensore, la quale, a prescindere dalla dimensione deontologica, è connotata da una sorta di incompatibilità alternativa tra l'ufficio di testimone ed il ruolo della difesa, tenuto anche conto che la linea di tendenza generale del legislatore è nel senso di prevedere come eccezionali le ipotesi di incompatibilità assoluta ad assumere l'ufficio di testimone nel processo penale.

Il principio è stato seguito Cass. pen., Sez. 5^, 11/04/2007, n. 19312. 2.3. La Corte Costituzionale, nel richiamare la propria giurisprudenza, ha ribadito che il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l'ufficio del testimone trova la sua naturale collocazione tra le regole deontologiche, alle quali, per la loro stessa struttura e funzione, spetta di individuare in quali casi il munus difensivo non possa conciliarsi con l'ufficio di testimone.

Al riguardo è significativo che la Relazione al Progetto preliminare del codice di procedura penale abbia rilevato che la disciplina dell'incompatibilità del difensore con l'ufficio di testimone deve trovare la propria sede normativa nell'ordinamento forense, in quanto entrano in gioco profili di deontologia professionale estranei alle regole contenute nel codice di procedura penale.

In effetti, il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l'ufficio del testimone non si presta ad essere disciplinato in termini assoluti ed astratti all'interno del codice, così come è stato fatto per le figure del giudice e del pubblico ministero, ma attiene alla sfera della deontologia professionale. Dipende infatti dalle regole deontologiche se dovrà essere data la prevalenza all'ufficio di testimone o al ruolo di difensore, ovvero se la scelta dovrà essere lasciata al difensore.

Rimane comunque fermo che, a differenza del carattere assoluto dell'incapacità del giudice o del pubblico ministero ad assumere la funzione di testimone, le funzioni di testimone e di difensore si pongono in un rapporto di incompatibilità alternativa.

Al riguardo, la Corte costituzionale ha ripetutamente avuto modo di rilevare (cfr. ord. n. 115 del 1992) che tale compatibilità di funzioni trova un idoneo correttivo nel principio del libero convincimento del giudice e nel suo dovere di valutare "con prudente apprezzamento e spirito critico" la deposizione di ogni testimone che non sia "immune dal sospetto di interesse all'esito della causa". 3.1. Tali principi possono essere applicati anche in sede civile.

Va, anzitutto affermato, in linea di principio che non sussiste un'incompatibilità tra l'esercizio delle funzioni di difensore e quelle di teste nell'ambito del medesimo giudizio, se non nei termini della contestualità, per cui contemporaneamente il difensore non può anche essere testimone.

Invece non vi è una base normativa per sostenere che un difensore, che abbia reso testimonianza in un processo, in una fase in cui non svolgeva il suo ruolo di difensore costituito, non possa assumere la veste di difensore successivamente alla testimonianza resa, ovvero l'esatto contrario, e cioè che un difensore, cessata tale qualità, non possa assumere la qualità di testimone nello stesso processo.

Anche in questa sede civile va ribadito che il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l'ufficio del testimone trova la sua naturale collocazione tra le regole deontologiche, alle quali, per la loro stessa struttura e funzione, spetta di individuare in quali casi il munus difensivo non possa conciliarsi con l'ufficio di testimone.

3.2. Diverso è poi il problema della valutazione dell'interesse alla causa.

E' stato infatti affermato, condivisibilmente, che l'interesse che determina l'incapacità a testimoniare di cui all'art. 246 c.p.c., si identifica con il solo interesse giuridico personale, concreto ed attuale, che comporta una legittimazione principale a proporre l'azione, ovvero una legittimazione secondaria ad intervenire in un giudizio già proposto da altri cointeressati, e non anche con l'interesse di mero fatto che il testimone possa, in concreto, avere a che la causa sia decisa in un certo modo. Non è, pertanto, legittimamente predicabile alcuna incapacità a testimoniare per l'avvocato con riguardo al giudizio instaurato dal proprio cliente nei confronti della controparte per ottenerne la condanna al pagamento di spese e competenze dovute all'avvocato stesso per attività professionale extraprocessuale, in quanto quest'ultimo non risulta portatore di un interesse che ne legittimi l'intervento (sia pur soltanto "ad adiuvandum") nel processo (Cass. civ., Sez. 3^, 04/04/2001, n. 4984).

4. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso, relativo alla pretesa violazione dell'art. 91 c.p.c..

La corte territoriale ha, infatti, regolato le spese processuali in applicazione del principio della soccombenza, di cui al detto articolo.

3.3. Il motivo di ricorso va, quindi, rigettato e la ricorrente va condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione sostenute dalla resistente.

P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione sostenute dalla resistente, liquidate in Euro 1.600,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.