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La stazione appaltante può introdurre nella disciplina
di gara fatti e situazioni che, pur non integrando l'ipotesi
delle “società controllate” di cui all’art.2359
c.c., art.10, co. 1 bis, richiamato dalla Legge n. 109/94,
siano idonee ad alterare la serietà, l’indipendenza
e completezza delle offerte, oltre che la loro segretezza,
e che ne determinino l’esclusione dalla partecipazione
alla gara.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, con la decisione
n. 4789 del 28 giugno 2004, precisando che l'ulteriore previsione
della stazione appaltante non deve superare il limite della
ragionevolezza e della logicità al fine di non aggravare
in modo eccessivo il procedimento, che deve pur tendere
ad un’ampia partecipazione al fine della scelta del
giusto contraente.
Nel caso di specie le società partecipanti presentavano
degli elementi sufficienti per poter affermare l’esistenza
di un’ingerenza reciproca nell’attività
delle diverse imprese e, quindi, per considerare violato
il principio di segretezza delle offerte (buste con stessa
dimensione, colore, impostazione grafica; plichi spediti
dal medesimo ufficio postale, il medesimo giorno, con le
medesime modalità di invio; medesima sede, numero
telefonico e fax).
REPUBBLICA ITALIANA N.4789/04 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 5860 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Quinta ANNO 2003
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.5860/2003 , proposto da EL.MA.I.
s.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti S. A. Romano
e G. Catalano con domicilio eletto in Roma Corso Vittorio
Emanuele II, n. 284 presso lo studio del primo
contro
Comune di Milano rappresentato e difeso dagli avv.ti M.
R. Surano, M. T. Maffey e R. Izzo con domicilio eletto presso
quest’ultimo in Roma, via Cicerone N. 28
e nei confronti di
Consorzio Ravennate, Consorzio Cooperative Virgilio, l’Idea
Casa e IRTE, non costituitisi;-
per la riforma
della sentenza del TAR Lombardia, sez. 3°, n. 447 del
14.3.2003, resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune
di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre
1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.
205;
Alla pubblica udienza del 10.2.2004, relatore il Consigliere
Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Catalano
ed Izzo;
Visto il dispositivo di decisione n.111 dell’11.2.2004;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, la società EL.MA.I.
ha fatto presente che il TAR aveva ritenuto corretto l’operato
della Commissione di gara per aver proceduto all’esclusione
dalla gara della Società in quattro gare indette
dal comune di Milano per violazione del principio della
segretezza, avendo riscontrato elementi idonei ad alterare
la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate
dalla medesima e dalle Ditte Immobiliare La Meridiana ed
Edilizia Marco ‘82, con incameramento delle cauzioni
provvisorie.
Ha dedotto quanto segue:
- non vi era alcun intreccio di ruoli tra i soggetti che
all’interno delle tre società in questione
in quanto, se si esclude la parentela, come ritenuto dal
TAR, i legali responsabili di esse erano soggetti distinti
e non vi era neppure intreccio tra i soci;
- le somiglianze formali ed esteriori erano dovute al fatto
che le incombenze di confezionamento dei plichi e di formazione
dei documenti, come anche delle fideiussioni, erano state
affidate, in modo autonomo da parte di ciascuna Ditta, ad
una nota azienda romana specializzata in tali servizi; così
come non era probante il fatto che i plichi per partecipare
alla gara fossero stati spediti dallo stesso Ufficio postale
con numero progressivo;
- il TAR aveva erroneamente applicato i principi di diritto
da esso stesso individuati, in quanto nella specie non sussistevano
indizi gravi, precisi e concordanti per desumere la violazione
del patto di integrità e dei principi e delle clausole
di gara;
-neppure poteva condividersi l’assunto del TAR in
base al quale l’infondatezza delle censure riferite
al provvedimento di esclusione comportava anche il rigetto
della domanda di annullamento dell’atto di incameramento
della cauzione, atteso che avverso quest’ultimo provvedimento
non era stati dedotti vizi di illegittimità derivata
ma vizi propri, anche se conformi a quelli proposti avverso
il provvedimento di esclusione, con contestazione dei relativi
presupposti di fatto;
-pertanto la sentenza del TAR doveva essere riformata,
in quanto gli indizi contestati alla Società non
costituivano sufficiente motivazione del provvedimento di
incameramento della cauzione, né vi era stata violazione
del patto di integrità o di altre clausole del bando.
Ha concluso chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione
e del relativo contratto, oltre che il risarcimento del
danno.
Costituitosi in giudizio, il comune di Milano ha chiesto
il rigetto dell’appello.
Ha evidenziato che per l’appalto n. 33/2002 avevano
presentato offerta , tra le altre, anche le imprese La Meridiana,
Edilizia Marco ed ELMAI; che tali imprese erano state escluse
dalla gara nella prima seduta del 14.5.2002, in quanto erano
state riscontrate nella documentazione presentata elementi
idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza
delle offerte presentate, tali da far presumere forme di
collegamento sostanziale tra le imprese, riconducibili ad
un unico centro di interesse in violazione di quanto previsto
dal punto K di pag. 9 del bando di gara e dal patto di integrità
allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti
a pena di esclusione, con la quale l’impresa si era
impegnata, tra l’altro, a non accordarsi con altri
partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza;
che data inoltre la gravità degli indizi riscontrati
e della reiterata condotta accertata era stata anche disposta
l’escussione della cauzione in conformità al
patto di integrità; che nella seconda seduta del
12.6.2002 erano state escluse altre ditte per la medesima
ragione, con affidamento della gara all’impresa l’Idea
Casa; che analogamente era avvenuto per gli appalti n.39/2002
, n. 41/2002 e n.42/2002, con aggiudicazione rispettivamente
all’impresa IRTE, al Consorzio Ravennate ed al Consorzio
Cooperative Virgilio.
Con ordinanza n. 3063/2003, questa Sezione ha accolto parzialmente
l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Con memoria conclusiva, ciascuna parte ha insistito nelle
proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 10.2.2004, il ricorso è
passato in decisione.
DIRITTO
1. Con sentenza TAR Lombardia, sez. 3°, n.447 del 14.3.2003
è stato respinto il ricorso proposto dalla EL.MA
s.r.l. avverso i provvedimenti di esclusione, ed incameramento
della relativa cauzione provvisoria, dalle gare di appalto
di lavori n.33/02, n. 39/02, n. 41/02 e n. 42/02, indette
dal comune di Milano.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la Società.
2.L’appello è infondato nella parte in cui
si dirige avverso il provvedimento di esclusione.
2.1. Si deduce con l’appello che, ai fini del divieto
di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, possono
assumere rilievo esclusivamente le situazioni di controllo
societario, mentre il collegamento organizzativo o la sussistenza
di vincoli di parentela tra rappresentanti o soci delle
imprese non possono considerarsi elementi sufficienti ad
inficiare la trasparenza della procedura e l’autonomia
delle singole offerte. In proposito, si assume altresì
che l’art.10, comma 1 bis, l. n. 109/94 legittima
l’esclusione automatica solo se sussistono forme di
controllo, le quali, ai sensi dell’art.2359 c.c.,
devono ricondursi al concetto di influenza dominante, nella
specie insussistente e comunque non dimostrata.
Rileva poi che gli elementi di carattere formale riscontrati
nell’aspetto esteriore delle offerte, la cui identità
ha indotto l’Amministrazione a desumere la loro provenienza
da un unico centro di interessi, derivano in realtà
dal fatto che le imprese si erano avvalse della consulenza
della stessa Società di servizio per la compilazione
della documentazione amministrativa.
L’Amministrazione segnala che gli elementi di fatto
accertati, considerati unitariamente, rappresentano indizi
gravi, precisi e concordanti, che evidenziano l’esistenza
di un collegamento sostanziale tra le imprese e rendono
plausibile la reciproca conoscenza e condizionamento delle
offerte presentate dalle società escluse, con conseguente
violazione del principio di segretezza delle offerte e del
patto di integrità sottoscritto dai concorrenti,
ponendo a rischio il regolare esito della procedura. Ciò
costituirebbe presupposto idoneo a giustificare l’esercizio
del potere di esclusione dei concorrenti dalla gara e l’incameramento
della cauzione provvisoria.
2.2.Il Collegio rileva al riguardo che l’art.10,
comma 1-bis, L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni,
stabilisce il divieto di partecipazione alla medesima gara
di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni
di controllo di cui all’articolo 2359 c.c..
Ai sensi di quest’ultima disposizione, sono considerate
società controllate:
-le società in cui un’altra società
dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea
ordinaria;
-le società in cui un’altra società
dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza
dominante nell’assemblea ordinaria;
-le società che sono sotto l’influenza dominante
di altra società, in virtù di particolari
vincoli contrattuali con essa.
Ai sensi del terzo comma dell’art.2359 c.c., l’ipotesi
del “collegamento societario” si concretizza
quando una società esercita su altra società
un’influenza notevole: ipotesi che si presume qualora
nell’assemblea ordinaria può essere esercitato
almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società
ha azioni quotate in borsa.
Poiché il citato art.10, comma 1 bis, l.n. 109/94
si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società
controllate” prevista e disciplinata dall’art.2359
c.c., ma poi in altre disposizioni della stessa legge, sia
pure ad altri fini, vi è ampio riferimento sia al
controllo che al collegamento societario (V. artt. 2,comma
4° e 17,comma 9°), evidentemente ciò non
esclude che possano essere introdotte nella disciplina di
gara fatti e situazioni che pur non integrando, gli estremi
del controllo o collegamento societario civilistico, siano
idonei ad alterare la serietà, l’indipendenza
e completezza delle offerte, oltre che la loro segretezza,
e che ne determinino l’esclusione dalla partecipazione
alla gara.
Pertanto, la stazione appaltante può prevedere nella
lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione capaci di
alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza
delle offerte, purché l’individuazione non
superi il limite della ragionevolezza e della logicità
al fine di non aggravare in modo eccessivo il procedimento,
che deve pur tendere ad un’ampia partecipazione al
fine della scelta del giusto contraente.
La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art.10,
comma 1 bis, l.n. 109/94 e le eventuali ulteriori ipotesi
individuate dalla stazione appaltante, consiste nel fatto
che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione
potrà automaticamente procedere ad assumere il provvedimento
di esclusione, essendovi una presunzione di controllo societario
ex art.2359, 1° comma, c.c., mentre nel secondo caso
sarà indispensabile individuare e valutare specifici
elementi che inducano a ritenere che più offerte
siano state presentate da un unico centro decisionale.
Le situazioni di collegamento sostanziale tra imprese derivano,
quindi, da significativi indizi circa l’esistenza
di un medesimo centro di interessi desunti da elementi oggettivi
e concordanti (V. le decisioni di questo Consiglio, sez.
VI, 28 febbraio 2000, n. 1056; sez. V, 1.7.2002 n.3601 e
sez. IV, 15.2002 n.949).
2.3.Nella specie, il punto K) del bando prevede l’esclusione
dalla gara per “violazione del principio della segretezza
delle offerte (art.75 del R.D. 23/5/1924 n. 827) per le
imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo
o di collegamento ai sensi dell’art.2359 c.c.”.
Inoltre, ogni concorrente ha presentato “a pena di
esclusione”, a corredo dell’offerta, copia del
“.. Patto di integrità sottoscritto dal legale
rappresentante dell’impresa concorrente ovvero dai
legali rappresentanti delle imprese concorrenti in caso
di ATI come da modello allegato al presente bando”.
Con la sottoscrizione di tale documento, tra l’altro,
l’impresa concorrente ed il Comune di Milano si sono
impegnati a “.. conformare i propri comportamenti
ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza
..” oltre che a non assumere condotte corruttive (non
offrire, accettare o richiedere somme di danaro o altra
ricompensa, vantaggio o beneficio, si direttamente che indirettamente,
al fine dell’assegnazione del contratto e/o al fine
di distorcere la relativa corretta esecuzione). L’impresa
partecipante alla gara, inoltre, sottoscrivendo il Patto
si è impegnata a “.. segnalare al Comune di
Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità
o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara .., da
parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa
influenzare le decisioni relative alla gara ..” ed
ha dichiarato che “.. non si è accordata e
non si accorderà con altri partecipanti alla gara
per limitare in alcun modo la concorrenza”.
L’esclusione della Società (insieme ad altre
due) è stata disposta (come risulta nel relativo
verbale) “per violazione del principio di segretezza
avendo riscontrato nella documentazione presentata elementi
idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza
delle offerte presentate da parte delle diverse imprese.
Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere
forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili
ad un unico centro di interesse in violazione di quanto
previsto dal punto K del bando e del patto di integrità”.
Nella parte finale poi si precisa che : “Il mancato
rispetto degli impegni assunti con la sottoscrizione da
parte delle suddette imprese del Patto di integrità,
comporta pertanto l’esclusione dei concorrenti dalla
presente gara.
Gli elementi tenuti presenti dal Seggio di gara sono i
seguenti:
- le buste contenenti i plichi hanno la stessa dimensione
e colore, e presentano la stessa impostazione grafica;
- i plichi risultano spediti dal medesimo ufficio postale,
il medesimo giorno, con le medesime modalità di invio;
- le domande di partecipazione alla gara, la dichiarazione
sostitutiva del casellario giudiziale, la dichiarazione
di cui al punto 4) del bando integrale di gara e la dichiarazione
di subappalto sono state redatte, per tutte e tre le società,
utilizzando i moduli predisposti dal Comune di Milano e
compilate con grafia apparentemente simile e le marche da
bollo sono state annullate tutte con il medesimo segno grafico;
- le dichiarazioni relative all’ottemperanza della
legge 68/99, per le quali non esistono modelli predisposti
dal comune di Milano, sono state redatte, da tutte e tre
le società, con una formulazione analoga, con la
medesima impostazione grafica e su fogli uso bollo;
- le polizze fideiussorie, presentate quale cauzione provvisoria,
sono rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazione
e dalla stessa agenzia, nel medesimo giorno e con numero
progressivo successivo;
- in tutte le polizze risulta il medesimo errore nell’oggetto
dell’assicurazione dove viene indicato correttamente
l’oggetto dell’appalto, ma riportato erroneamente
il numero, indicando il n.35 al posto del n.33;
- la EL.MA.I srl e la Edilizia Marco 82 srl hanno entrambe
sede in Roma, via Grassano 42 e lo stesso numero telefonico
e di fax;
- i legali rappresentanti delle tre società hanno
tutti la propria residenza in Roma, via al IV Miglio 118,
indirizzo coincidente con la sede legale della Immobiliare
La Meridiana s.r.l.
Ora, tali elementi possono essere ritenuti sufficienti
per affermare l’esistenza di un’ingerenza reciproca
nell’attività delle diverse imprese e, quindi,
per considerare violato il principio di segretezza delle
offerte.
Il fatto addotto dalla Società, secondo cui per
gli adempimenti connessi alla partecipazione alla gara si
era occupato il medesimo soggetto (una società di
servizi) predisponendo i documenti necessari per prendere
parte alla competizione, acuisce i rischi di commistioni
e interferenze, tanto più che la società di
servizi sembra aver curato non solo la “preparazione
di domande di partecipazione” ma anche la “preparazione
delle offerte”.
Nel caso in esame, però, a parte il presumibile
collegamento sostanziale esistente tra dette imprese, sono
stati ritenuti violati anche gli impegni assunti con il
Patto di integrità, il che costituisce autonoma causa
di esclusione dalla gara (non specificamente contestata),
con riserva di ulteriori accertamenti che hanno poi evidenziato
anche vincoli di parentela tra gli amministratori delle
tre Società.
3. L’appello è, invece, fondato con riferimento
ai provvedimenti di incameramento della cauzione provvisoria,
giustificato dalla gravità degli indizi in conformità
al patto di integrità.
Il TAR ha rilevato al riguardo la mancanza di censure autonome,
che invece erano state proposte.
Invero, come evidenziato dalla Società, avverso
quest’ultimo provvedimento non era stati dedotti vizi
di illegittimità derivata ma vizi propri, anche se
conformi a quelli proposti avverso il provvedimento di esclusione,
con la sostanziale contestazione dei relativi presupposti
giuridici e di fatto, nonché difetto di motivazione,
doglianze che vanno condivise nel caso in esame.
3.1. Come è noto, la cauzione provvisoria prestata
dal partecipante alla gara per l’appalto di lavori
pubblici ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire
l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario
dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo
contratto (V. art. 332 L. 20.3.1865 n. 2248, allegato F,
e artt. 2 e 4 D. P.R. 16.7.1962 n. 1063, art. 30, comma
1, L. n.109/1994 e successive modificazioni).
Recentemente, però, la cauzione provvisoria ha assunto
anche l’ulteriore funzione di garantire la veridicità
delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione
alle gare di appalti di lavori pubblici in ordine al possesso
dei requisiti di capacità economico-finaziaria e
tecnico-organizzativa prescritti dal bando o lettera di
invito, tanto è vero che è stato evidenziato
che essa sta a garantire l’affidabilità dell’offerta,
non solo in vista dell’eventuale aggiudicazione ma
anche a tutela della serietà e della correttezza
del procedimento di gara (V. le decisioni di questa Sezione
n.124 del del 18.5.1998 e n. 5843 del 15.11.2001).
Invero, con l’art. 10 comma 1quater della L. n.109/94
e successive modificazioni è stato (implicitamente)
consentito alla Stazione appaltante di non esigere, all’atto
della presentazione della domanda per la partecipazione
alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, la documentazione
necessaria per attestare il possesso dei requisiti di capacità
economico-finaziaria e tecnico-organizzativa prescritti
dal bando o lettera di invito, con l’obbligo però
di richiedere, prima dell’apertura delle buste delle
offerte, ad almeno un numero offerenti non inferiori al
10 % delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico,
al fine di comprovare, entro dieci giorni dalla richiesta,
il possesso di detti requisiti. Con l’espressa previsione
che “Quando tale prova non sia fornita ovvero non
confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione
o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono
all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione
della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione
del fatto all’Autorità (per la vigilanza su
lavori pubblici) per i provvedimenti di cui all’art.
4, comma 7, nonché per l’applicazione delle
misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma. La
suddetta richiesta è altresì inoltrata, entro
dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara,
anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue
in graduatoria, qualora gli stessi non siano già
compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui
essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni
si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione
della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla
conseguente eventuale nuova aggiudicazione”
Con la conseguenza che la Stazione appaltante, nel caso
che tale prova non venga fornita ovvero non confermi quanto
dichiarato nel termine prescritto, è tenuta all’esclusione
del concorrente dalla gara ed all’escussione della
relativa cauzione provvisoria, oltre che alla segnalazione
del fatto all’autorità di vigilanza per i lavori
pubblici per le ulteriori misure sanzionatorie (V. la decisione
di questa Sezione n. 2482 dell’8.5.2002).
In particolare, poi ne è stato messo in rilievo
il carattere sanzionatorio (V. Sez. VI n. n.416 del del
26.7.2001), peraltro confermato nell’ultima parte
del menzionato art.1-quater L. n. 109/94 e successive modificazioni,
per cui il relativo potere non può essere esercitato
al di fuori dei limiti normativamente stabiliti (V. la decisione
di questa Sezione n.2512 del 12.5.2003).
3.2. Nel caso di specie, il provvedimento di incameramento
della cauzione risulta basato sulla gravità degli
indizi in conformità al Patto di integrità,
ma una tale estensione dei presupposti per l’esercizio
del relativo potere sanzionatorio, in relazione a quanto
sopra precisato, non può ritenersi consentita.
In ogni caso, pur tenendo conto del Patto di integrità,
esso prevede l’incameramento della cauzione solo con
riferimento alla violazione degli impegni ‘anti-corruzione”
ivi precisati, che nella specie non sono stati contestati.
D’altra parte, la stessa Sezione del TAR Lombardia
in una controversia analoga (V. sentenza n. 1090 del 30.4.2003)
ha poi ritenuto illegittimo il provvedimento di incameramento
della cauzione provvisoria con il richiamo alla violazione
del Patto di integrità.
4. Per quanto considerato, l’appello deve essere
accolto in parte, con conseguente annullamento dei quattro
provvedimenti di incameramento della cauzione provvisoria
impugnati in 1° grado.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le
spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V)
Accoglie in parte l’appello indicato in epigrafe
e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza
del TAR, accoglie in parte il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
10.2.2004, con l’intervento dei signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons.Raffaele Carboni
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aniello Cerreto, Est.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Aniello Cerreto f.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
f.to Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
La redazione di megghy.com
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