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Ministero del lavoro e delle politiche sociali
Circolare n.28/05
Prot: 11708 del 24/06/2005
(GU n. 157 del 8-7-2005)
Alle Direzioni Regionali del lavoro
Alle Direzioni Provinciali del lavoro
LORO SEDI
Alla Regione Siciliana - Assessorato lavoro - Ufficio Regionale
del lavoro - Ispettorato del lavoro
PALERMO
Alla provincia Autonoma di Bolzano - Assessorato lavoro
BOLZANO
Alla Provincia Autonoma di Trento - Assessorato lavoro
TRENTO
All'INPS - Direzione generale
ROMA
All'INAIL - Direzione generale
ROMA
Alla Direzione generale per l'attività ispettiva
Al SECIN
SEDE
OGGETTO: Circolare in materia di distacco e cassa integrazione.
I. I presupposti di legittimità del distacco
Il distacco si verifica allorquando un datore di lavoro per
soddisfare un interesse proprio invia uno o più lavoratori
alle dipendenze di un soggetto terzo per l'esecuzione di una
determinata attività lavorativa. Requisiti di legittimità
del distacco sono la temporaneità e la sussistenza
di un interesse al distacco in capo al datore di lavoro distaccante.
Con riferimento al requisito dell'interesse, l'articolo 30
del decreto legislativo n. 276 del 2003 si limita a precisare
che il datore di lavoro distaccante deve "soddisfare
un proprio interesse". Particolare attenzione va dunque
riservata alla elaborazione giurisprudenziale che, pur formatasi
antecedentemente alla nuova disciplina legislativa, ne ha
ispirato i contenuti, chiarendo che l'interesse deve essere
specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il
periodo in cui il distacco è disposto. A tale proposito,
con la Circolare n. 3/2004, questo Ministero ha altresì
osservato come l'interesse che legittima il distacco non può
mai concretizzarsi in un mero interesse al corrispettivo per
la fornitura di lavoro altrui, che caratterizza, invece, la
diversa fattispecie della somministrazione di lavoro.
Occorre, inoltre, chiarire che non si può ritenere
automaticamente sussistente l'interesse del datore di lavoro
al distacco per il solo fatto che esso viene disposto tra
imprese appartenenti al medesimo gruppo.
La giurisprudenza ha, infatti, ritenuto che il rapporto di
gruppo che lega distaccante e distaccatario non legittima
per sé solo il distacco ma costituisce un presupposto
di fatto da considerare ai fini della valutazione circa la
sussistenza, nel caso concreto, dell'interesse del datore
di lavoro distaccante (Cass. 18 agosto 2004 n. 16165 e Cass.
16 febbraio 2000 n. 1733).
In questo senso anche la già richiamata Circolare
n. 3/2004 ha precisato, da un lato, che la formulazione della
novella legislativa legittima le prassi di distacco all'interno
dei gruppi di impresa, le quali corrispondono ad una reale
esigenza di imprenditorialità, volta a razionalizzare,
equilibrandole, le forme di sviluppo per tutte le aziende
che fanno parte del gruppo, e, dall'altro lato, che la precedente
prassi amministrativa aveva comunque riconosciuto necessari,
anche in questa ipotesi, tanto il requisito dell'interesse
del distaccante quanto quello della temporaneità del
distacco.
II. Il ricorso al distacco quale alternativa a una procedura
di cassa integrazione per contrazione di attività produttiva
E' in questo contesto che deve essere valutata la liceità
del ricorso al distacco quale alternativa a una procedura
di cassa integrazione per contrazione della attività
produttiva.
Detta ipotesi solleva infatti alcuni profili di criticità
con riferimento al principio in base al quale il distacco
deve essere riconducibile ad uno specifico interesse del datore
di lavoro affinché la prestazione sia, temporaneamente,
eseguita presso un terzo ma in adempimento dell'unico e originario
rapporto di lavoro che prosegue con il distaccante.
Poiché, infatti, il distacco integra un atto organizzativo
dell'impresa che lo dispone, e determina così una mera
modifica delle modalità di esecuzione della prestazione
lavorativa (Cass. 18 agosto 2004, n. 16165), deve escludersi
la legittimità di un distacco fondato su una ragione
meramente economica, che può essere tanto l'interesse
ad un corrispettivo, come sopra evidenziato, quanto il solo
interesse al risparmio del costo del lavoro.
Avrebbe natura meramente economica un distacco che non si
limitasse ad avere come effetto solo indiretto il rimborso
del costo del lavoro, che costituisce prassi ricorrente e
irrilevante ai fini della legittimità del distacco
(Cass., Sez. Un., 13 aprile 1989, n. 1751 già richiamata
dalla Circolare n. 3/2004), ma trovasse in tale esito la sua
propria giustificazione.
La possibilità quindi di disporre il distacco per
evitare il ricorso alla cassa integrazione potrebbe apparire
dettata non tanto da un interesse proprio del distaccante,
affinché i lavoratori eseguano presso il terzo la prestazione
lavorativa, quanto piuttosto dalla esigenza di sostenere l'impresa,
temporaneamente in crisi, attraverso il rimborso del costo
della manodopera in distacco; tanto più che l'operazione
complessiva troverebbe riscontro in un autonomo e rilevante
interesse del distaccatario a fronteggiare, proprio attraverso
la fornitura della manodopera in distacco, punte di intensificazione
della attività produttiva.
In questo senso depone anche il confronto con la specifica
ipotesi di distacco prevista dall'articolo 8 legge n. 236/1993.
La norma in esame rinvia, infatti, ad accordi collettivi che
regolamentino il distacco di personale per evitare il ricorso
a procedure di licenziamento collettivo.
In questo caso l'interesse che legittima il distacco è
quello dei lavoratori a non essere licenziati (ed eventualmente
l'interesse pubblico a preservare i livelli occupazionali)
mentre, a fronte del filtro dato dal controllo sindacale sulla
operazione, l'autonomo interesse del distaccante può
anche mancare ovvero può, in questa ipotesi, coincidere
con il mero passaggio dei costi della manodopera eccedentaria
in capo al distaccatario.
Non sembra, peraltro, che questa ipotesi possa essere estesa
in via analogica a quella in esame sia per la natura eccezionale
della fattispecie sia per la differenza sussistente fra una
situazione tendenzialmente irreversibile, quale quella che
porta ad una procedura di licenziamento collettivo, rispetto
ad una ipotesi di temporanea concentrazione dell'attività
produttiva cui è possibile far fronte con un trattamento
di integrazione salariale.
Peraltro proprio il dato della temporaneità può
consentire una ricostruzione dell'interesse del distaccante
che, nella ipotesi prospettata, sia ulteriore rispetto ad
una mera opportunità di escludere il ricorso alla cassa
integrazione. Da questa prospettiva sembra anche possibile
accordare rilevanza come presupposto di fatto al gruppo di
impresa entro cui ricondurre l'operazione di distacco.
Poiché infatti l'ipotesi in esame postula una contrazione
solo temporanea del volume d'attività dell'impresa
distaccante, si può configurare in capo al datore di
lavoro un interesse specifico a preservare in forza (e nella
propria disponibilità) i lavoratori temporaneamente
sospesi. Il ricorso alla cassa integrazione, potrebbe, di
contro, indurre i lavoratori a cercare una diversa occupazione
a fronte della riduzione della retribuzione, questo in particolare
per i lavoratori con qualifiche elevate. Inoltre, la sospensione
della attività, ove protratta nel tempo, potrebbe incidere
per sé sola sulla crescita professionale dei lavoratori.
A fronte di tali considerazioni si può pertanto ritenere
che, nell'ipotesi in esame, il distacco risponda al legittimo
interesse di preservare il patrimonio professionale dell'impresa
attraverso le opportunità di scambio tra i lavoratori
delle imprese appartenenti al medesimo gruppo. In questo caso,
quindi, il distacco non costituirebbe un mero scambio/prestito
di manodopera per fronteggiare esigenze contingenti relative
alla gestione del personale o della attività dell'impresa
– ipotesi questa espressamente esclusa dalla giurisprudenza
Cass. 2 novembre 1999 n. 12224) – ma la realizzazione
di uno specifico interesse dell'impresa attraverso le opportunità
che derivano dalla struttura integrata tra imprese appartenenti
al medesimo gruppo.
Infine, con riferimento alle concrete modalità operative
si ritiene opportuno rilevare che: 1) il distacco di manodopera
intra-gruppo non dovrebbe, in ogni caso, incidere sulla autonomia
di gestione delle singole imprese onde evitare che il gruppo
appaia una frammentazione artificiosa (e quindi fraudolenta)
di un unico soggetto giuridico; 2) in caso di distacco occorre
tenere presente non solo i presupposti di legittimo ricorso
all'istituto ma anche i vincoli derivanti dall'applicazione
della disciplina ed, in particolare, di quelli afferenti al
mutamento di mansioni e di quelli relativi ad un possibile
spostamento della sede di lavoro oltre 50 km rispetto a quella
originaria.
Roberto Maroni
La redazione di megghy.com |
