|
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
ORDINANZA 29-07-2005, n. 15916
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato il 5 ottobre 1999 il curatore del
fallimento del sig. Sergio B. esercente l'attività
di agente di cambio (dichiarato dal Tribunale di Venezia il
7 agosto 1995), nonchè del Fallimento della Società
di fatto tra il B. medesimo e i sigg. Sergio Florindo F.,
Edi P., Andrea B., Pietro M., Roberto V. e Lucio C., tutti
esercenti l'attività di promotore finanziario, e dei
singoli soci in proprio (dichiarato dallo stesso Tribunale
con sentenza del 10 dicembre 1996) chiedeva al Tribunale amministrativo
per il veneto la condanna della Commissione Nazionale per
le Società e la Borsa -CONSOB al risarcimento dei danni
derivati da carenze e omissioni nel controllo che era tenuta
ad esercitare sull'attività svolta dal B..
Deduceva il curatore che, sebbene nel corso di accertamenti
ispettivi effettuati nel 1988 e nel 1993 fosse emersa l'esistenza
di numerose e gravi irregolarità nello svolgimento
dell'attività svolta dal B., la CONSOB non aveva assunto
alcuna misura sul piano disciplinare (come, ad es., l'interdizione
dall'accesso alla Borsa o la chiusura dello studio) idonea
a mettere in guardia i clienti e ad evitare (o, quanto meno,
a limitare) i danni successivamente verificatisi. Provvedimenti
di quest'ultimo tipo, proseguiva il ricorrente, erano stati
adottati solo a seguito di un'ulteriore ispezione eseguita
nel 1995, quando il dissesto del B. era ormai manifesto, tanto
che di lì a poco il Tribunale di Venezia ne avrebbe
dichiarato il fallimento su iniziativa dello stesso debitore,
con conseguenze rovinose per quanti gli avevano affidato i
propri risparmi.
1.1 - Analogo ricorso veniva notificato, in pari data, dal
signor Franco P., ammesso in qualità di creditore chirografario
al passivo del fallimento del B. per la somma di L. 2.277.670.850.
La CONSOB si opponeva all'accoglimento sia dell'una che dell'altra
domanda.
1.2 - Successivamente la stessa CONSOB, con due distinti ricorsi
notificati il 5 luglio 2000, ha proposto istanza per regolamento
preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata
la giurisdizione del giudice ordinario.
Il curatore si è astenuto dal chiedere formalmente
il rigetto del ricorso, pur precisando che la sua infondatezza
sarebbe evidente.
Il P. non ha svolto, in questa sede, alcuna attività
difensiva.
I giudizi di merito sono stati sospesi ai sensi dell'art.
367, primo comma, c.p.c. dopo essere stati riuniti.
Sia la ricorrente che la curatela fallimentare hanno presentato
memorie illustrative.
Motivi della decisione
2 - Deve essere preliminarmente disposta, per evidenti ragioni
di connessione, la riunione dei due ricorsi, di identico contenuto,
con i quali la CONSOB chiede che sia dichiarata la giurisdizione
del giudice ordinario sulle controversie oggetto dei giudizi
instaurati nei suoi confronti il 5 ottobre 1999, innanzi al
Tribunale Amministrativo per il Veneto, rispettivamente dal
P. e dal curatore del fallimento di Sergio B., del fallimento
della Società di fatto tra lo stesso B. e i suoi promotori
specificati in epigrafe e dei fallimenti dei singoli soci
in proprio.
Detti giudizi, come si è esposto in narrativa, erano
stati promossi dalla curatela fallimentare e dal P. al fine
di ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa di omissioni
e di negligenze nelle quali la CONSOB sarebbe incorsa nell'esercizio
dell'attività di vigilanza e di controllo sull'attività
svolta dal B. retro, 1).
3 - I due ricorsi per regolamento di giurisdizione sono stati
notificati il 5 luglio 2000, quindi prima che l'art. 33, d.lgs.
31 marzo 1998, n. 80 (che aveva devoluto alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie
in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti...al
mercato mobiliare", salvo quelle "meramente risarcitorie
che riguardano il danno alla persona o a cose") fosse
dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega
(C. Cost. 17 luglio 2000, n. 292) e prima dell'entrata in
vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205, il cui art. 7 ha
attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi
compresi quelli afferenti alla vigilanza ...sul mercato mobiliare",
eccezion fatta per quelle "meramente risarcitorie":
nella nuova disposizione la qualificazione di "pubblico
servizio" non è più genericamente riferita,
come in quella originaria, "al credito e al mercato mobiliare",
ma alla "vigilanza" su tale mercato e, quindi, al
complesso delle funzioni attribuite, a tal fine, alla Banca
d'Italia e alla CONSOB (Cass., sez. un., ord. 2 maggio 2003,
n. 6719).
3.1 - L'attribuzione delle due controversie alla giurisdizione
del giudice ordinario era stata inizialmente fondata, dalla
ricorrente, sulla considerazione:
che l'attività dell'agente di cambio non poteva essere
ricondotta alla categoria dei pubblici servizi, trattandosi
di attività di carattere e contenuto esclusivamente
patrimoniale non direttamente ed effettivamente connessa ad
interessi generali; che, in ogni caso, l'ambito della giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici
servizi doveva ritenersi circoscritto alle controversie tra
i gestori del servizio e l'Autorità di vigilanza e
non poteva quindi essere esteso fino a ricomprendere anche
le controversie tra detta Autorità e gli utenti del
servizio;
che il potere del giudice amministrativo di condannare la
pubblica amministrazione al risarcimento dei danni era limitato
"alle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva"
(art. 35,d.lgs. 80/98) e che, pertanto, in mancanza di tale
presupposto, una pronuncia siffatta non poteva che essere
devoluta, secondo i principi, al giudice ordinario.
4 - Contrariamente a quel che mostra di ritenere il P.G.,
la rilevanza del nuovo testo del citato art. 33, d.lgs. 80/98,
ai fini dell'accertamento della giurisdizione non può
essere pregiudizialmente esclusa. Se è vero, infatti,
che tale disposizione è entrata in vigore il 10 agosto
2000 (e, quindi, quando i due giudizi erano stati già
instaurati: v. retro, 1), va tuttavia considerato che il principio
sancito dall'art. 5 c.p.c. (alla stregua del quale la giurisdizione
si determina "con riguardo alla legge vigente e allo
stato di fatto esistente al momento della proposizionedella
domanda") trova la sua ragion d'essere in ragioni di
economia processuale e può ricevere, quindi, applicazione
solo nel caso di sopravvenuta carenza della giurisdizione
del giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato
di fatto o di diritto comporti, invece, l'attribuzione della
giurisdizione al giudice che ne era inizialmente privo (Cass.,
sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3877; 6 maggio 2002, n. 6487;
25 maggio 2001, n. 225). Occorre pertanto chiedersi se tra
le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo dal nuovo testo dell'art. 33, d.lgs.
80/98 rientrino anche quelle aventi ad oggetto, come nel caso
di specie, pretese risarcitorie avanzate dagli investitori
nei confronti dell'Autorità di vigilanza (la CONSOB)
per presunte omissioni commesse nell'esercizio della sua attività
istituzionale:
in caso affermativo, dovrebbe infatti essere riconosciuta,
per quanto si è detto, la giurisdizione del giudice
amministrativo innanzi al quale i giudizi sono stati instaurati,
a nulla rilevando che la data d'inizio sia, in entrambi i
casi, anteriore alla sua entrata in vigore.
4.1 - Anche la nuova norma è stata peraltro dichiarata,
sia pure solo in parte, costituzionalmente illegittima.
Con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, il Giudice delle
leggi -pur riconoscendo che il giudice amministrativo ha,
sul piano costituzionale, "piena dignità di giudice
ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione,
delle situazioni soggettive non contemplate ... dall'art.
2 della legge del 1865" (che non si configurino, cioè
come "diritti") e pur escludendo che la Costituzione
"abbia definitivamente e immutabilmente cristallizzato
la situazione esistente nel 1948 circa il riparto di giurisdizione
tra giudice ordinario e giudice amministrativo", avendo
conferito al legislatore ordinario il potere di indicare "particolari
materie" nelle quali "la tutela nei confronti della
pubblica amministrazione" investe "anche" diritti
soggettivi - ha tuttavia puntualizzato che quest'ultimo potere
non è "nè assoluto nè incondizionato"
e che, pertanto, il suo esercizio in tanto può dirsi
legittimo, in quanto consideri "la natura delle situazioni
giuridiche coinvolte" e non sia fondato "esclusivamente
sul dato, oggettivo, delle materie". Di qui la duplice
conclusione:
a) che il legislatore ordinario "ben può ampliare
l'area della giurisdizione esclusiva, purchè lo faccia
con riguardo a materie (in tal senso particolari) che, in
assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in
quanto vi opera la pubblica amministrazione-Autorità,
la giurisdizione generale di legittimità", non
essendo sufficiente a giustificare la devoluzionedella controversia
al giudice amministrativo il "generico" coinvolgimento,
in essa, di un pubblico interesse nè la "mera"
partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio;
b) che il potere riconosciuto al giudice amministrativo di
disporre il risarcimento del danno ingiusto "non costituisce
sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua
giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore,
rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo),
da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione".
4.2 - Muovendo da queste premesse, la Corte ha statuito che
la materia di pubblici servizi "può essere oggetto
di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo
se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando
il suo potere autoritativo, ovvero, attesa la facoltà,
riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali
in sostituzione del potere autoritativo, se sivale di tale
facoltà".
Il primo comma dell'art. 33 è stato conseguentemente
dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui
attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
"tutte" le controversie in materia di pubblici servizi,
anzichè (solo) le controversie "relative a concessioni
di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità,
canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti
adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un
pubblico servizio in un procedimento disciplinato dalla legge
7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento
di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei
confronti del gestore, nonchè ...".
Il testo di tale disposizione, risultante dalla declaratoria
diparziale incostituzionalità si completa con il riferimento
alle controversie "afferenti alla vigilanza sul credito,
sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico,
ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla
legge 14 novembre 1995, n. 481".
Il secondo comma dello stesso art. 33, che elenca in modo
non tassativo una serie di controversie devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo menzionando, tra le altre,
quelle di natura "meramente risarcitoria", è
stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella sua
interezza in base alla considerazione che tali controversie
richiamate "non vedono, normalmente, coinvolta la pubblica
amministrazione-Autorità".
4. - Richiamandosi a quest'ultima decisione, la CONSOB ha
integrato, con una successiva memoria, le proprie deduzioni
a sostegno delriconoscimento della giurisdizione del giudice
ordinario con il rilievo che nei rapporti tra il risparmiatore
e l'Autorità di vigilanza non sono neppure astrattamente
configurabili situazioni di interesse legittimo e manca, quindi,
il presupposto perchè le controversie ad essi relative
possano essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Il rilievo è fondato.
5 - La vigilanza sul mercato mobiliare si esplica mediante
l'esercizio di una serie di "poteri" nei confronti
dei "soggetti abilitati", diretti ad assicurare
che i loro comportamenti siano "trasparenti e corretti"
e che la loro gestione sia "sana e prudente" (artt.
5 e 91, d.lgs., 24 febbraio 1998, n. 58). La posizione di
tali soggetti, rispetto all'Autorità di vigilanza,
si puntualizza insituazioni soggettive correlate all'esercizio
dei poteri di vigilanza che si configurano, in linea di massima,
come "interessi legittimi" (Cass., sez. un., ord.
2 maggio 2003, n. 6719).
Diversa è la posizione dei risparmiatori. Su di essi
l'Autorità di vigilanza non esercita, infatti, alcun
"potere", poichè si tratta di soggetti che
tale Autorità è invece tenuta a tutelare (artt.
5 e 91, d.lgs. 58/98).
La posizione dei risparmiatori nei confronti dell'Autorità
di vigilanza assume conseguentemente la consistenza di un
diritto soggettivo (Cass. 6719/03, cit.); diritto che, non
essendo collegato ad alcuna relazione di potere con la pubblica
amministrazione, in caso di violazione, deve essere tutelato
innanzi al giudice ordinario. Tanto più quando, come
nel caso di specie, l'azione proposta trovi il suo fondamento
all'esercizio di un "comportamento" illecito della
pubblica amministrazione e sia diretta a conseguire il risarcimento
dei danni subiti.
Non varrebbe osservare, in contrario, che l'espressa esclusione
delle "controversie meramente risarcitori" dall'ambito
di quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo più non compare nel testo dell'art.
33 a seguito della pubblicazione della sentenza 204/04 che
ha dichiarato costituzionalmente l'intero secondo comma che
alla lettera "e" recava il riferimento alle "controversie
meramente risarcitorie" quale limite alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
Invero, come si è già posto in evidenza, tale
declaratoria poggia sulla considerazione che le controversie
indicate in via esemplificativa in detta disposizione come
ricomprese nell'area della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo (tra le quali figurano anche quelle menzionate
nella lettera "e", con il limite delle "controversie
meramente risarcitorie per danni alle cose o alle persone"
e di quelle "in materia di invalidità") "non
vedono normalmente coinvolta la pubblica amministrazione-Autorità"
e non possono essere quindi sottratte alla giurisdizione del
giudice ordinario (retro, 3.2). Il richiamo alle controversie
"meramente risarcitorie" aveva, pertanto, in tale
disposizione la funzione di porre un limite all'attribuzione
"generalizzata" di una serie di controversie in
materia di pubblici servizi alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo e si intende, allora, che venuta meno,
per le ragioni indicate, tale attribuzione, non vi era motivo
di mantenere il riferimento alle controversie "meramente
risarcitorie", per la decisiva ragione che, in detta
ipotesi, come sottolineato nella stessa sentenza, il risarcimento
del danno "non costituisce uno strumento di tutela ulteriore,
rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo),
da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione" e rappresenta, invece,
l'unico mezzo di tutela che l'ordinamento offre a soggetti
rimasti danneggiati per colpa del titolare del servizio, in
occasione dell'esercizio dei poteri e dello svolgimento dell'attività
in cui il pubblico servizio si risolve" (Cass., 6719/03,
cit.).
6 - le domande proposte dal B. e dalla curatela del fallimento
non rientrano, quindi, tra quelle devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, ma in quella del giudice
ordinario, così come richiesto dalla CONSOB.
Ricorrono tuttavia, a giudizio di questa Corte, giusti motivi
di compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione, riuniti i ricorsi, li accoglie e dichiara
la giurisdizione del giudice ordinario.
Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio, il
7 aprile 2005.
Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2005.
La redazione di megghy.com |
