TRIBUNALE DI MARSALA

SEZIONE CIVILE

in persona del Giudice designato Pier Luigi Tomaiuoli,

letti gli atti ed esaminata la documentazione prodotta, uditi i procuratori delle parti; a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 9.3.2005, ha emesso la presente

ORDINANZA

nella causa civile n. 125/2005 R.G.;

OGGETTO: ricorso ex artt. 671 c.p.c., 2476, comma III, c.c., 23, d.lgvo 5/2003.

Premesso in fatto.

Con ricorso ex artt. 671 c.p.c., 2476, comma III, c.c., 23, d.lgvo 5/2003, depositato in data 24.01.2006, Nicolò G., premesso di essere socio della C. s.r.l., con sede in Mazara del Vallo, per una quota pari al 60% del capitale sociale; che con sentenza del 13.9.2004 il Tribunale di Marsala aveva annullato la deliberazione dell’assemblea ordinaria della società del 30.6.2003; che tale sentenza era stata notificata alla C. s.r.l. in data 2.11.2004; che, in assenza di iniziativa da parte dell’amministratore unico, egli aveva domandato la convocazione dell’assemblea della società, al fine di prendere i dovuti provvedimenti susseguenti all’annullamento giudiziale; che, in assenza di risposta alcuna da parte dell’amministratore unico, aveva chiesto al Tribunale di Marsala di provvedere alla detta convocazione; che nel procedimento instauratosi la C. s.r.l. si era costituita, eccependo l’avvenuta convocazione e la tenuta della seduta assembleare, esponendo di aver inviato l’avviso di convocazione presso il domicilio eletto dal ricorrente ed annotato sul libro soci; che tale annotazione era evidentemente falsa; che, venuto a conoscenza, dello svolgimento della seduta assembleare, aveva contattato lo studio del notaio Laurora in Roma, presso il quale essa si era svolta, così venendo a conoscenza che era stato modificato lo statuto sociale; che tali modifiche consistevano nell’attribuzione al socio di minoranza G. Marcello Paolo, detentore di una quota sociale pari al 13,25%, del diritto di nominare i membri del consiglio di amministrazione, ovvero l’amministratore unico, nonché nella previsione di un quorum deliberativo dell’assemblea ordinaria e straordinaria, costituito dall’unanimità dei presenti, a prescindere dalle quote sociali degli stessi, nonché l’attribuzione all’amministratore unico di ampi poteri di gestione ordinaria e straordinaria e di rappresentanza; che il ricorrente, pertanto, aveva inviato in data 29.12.2004 presso la sede sociale un professionista munito di procura, al fine di visionare i libri sociali e chiedere informazione all’amministratore unico; che gli era stato impedito di accedere alla detta sede ed esercitare il suo diritto di controllo; che per tali fatti aveva presentato denunzia-querela presso la Procura della Repubblica; che, in punto di fumus boni iuris, l’amministratore unico della C. s.r.l. aveva illegittimamente impedito al ricorrente, socio di maggioranza, di esprimere il proprio voto nell’assemblea che aveva portato all’approvazione del bilancio ed alla proroga dell’incarico dello stesso amministratore unico, e la cui delibera era stata in seguito annullata dal Tribunale di Marsala con la riferita pronunzia del settembre del 2004; che l’amministratore unico (omonimo del ricorrente), aveva compiuto altre e più gravi irregolarità causative di danno alla società ed al patrimonio dello stesso ricorrente, violando il dovere di regolare tenuta dei libri sociali, sui quali era stato apposta una falsa indicazione del domicilio del socio di maggioranza, così estromesso dalla possibilità di partecipare alla cruciale delibera del 2/12/2004; violando, altresì, la norma di cui all’art. 2479, I comma, c.c., a mente della quale le decisioni di approvazione del bilancio e di nomina degli amministratori devono essere adottate, salva diversa previsione dello statuto, con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale; nonché la norma di cui all’art. 2476, comma II, c.c., a mente della quale i soci, nella libera esplicazione del potere di controllo, hanno il diritto di consultare i libri sociali; che tali condotte erano a fondamento della volontà del ricorrente di promuovere azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore, nonché revoca cautelare dello stesso e sequestro conservativo dei suoi beni; che la delibera assembleare del 2.12.2004, nel modificare lo statuto sociale, aveva illegittimamente e gravemente inciso sui diritto del socio di maggioranza; che in particolare, essa, nell’attribuire ampi poteri all’amministratore unico e nel prevedere il diritto di nomina dello stesso in capo ad un socio di minoranza, aveva violato la norma di cui all’art. 2479 bis, comma III, c.c..; che di tale operato doveva rispondere l’amministratore unico, il quale aveva dichiarato l’assemblea “idonea a deliberare sugli argomenti posti all’ordine del giorno”, nonostante la presenza di soci che rappresentavano solo il 40% del capitale sociale; che l’amministratore era stato altresì inadempiente almeno sino al 2.12.2004 all’obbligo legale di provvedere all’adeguamento dello statuto sociale alla riforma del diritto societario; che tutte le riferite circostanze evidenziavano il pericolo che l’amministratore unico depauperasse il proprio patrimonio personale al fine di sottrarlo alla garanzia risarcitoria dei soci e della società, nonché il patrimonio sociale e, conseguentemente, quello personale del socio di maggioranza, ed infine che commettesse ulteriori gravi irregolarità nella gestione sociale; tutto quanto sopra premesso, chiedeva al Tribunale adito l’autorizzazione al sequestro conservativo dei beni mobili, immobili e crediti dell’amministratore unico della C. s.r.l., nonché la revoca dello stesso, anche inaudita altera parte, preannunziando nel merito di voler spiegare azione di accertamento delle gravi irregolarità compiute dal resistente e di condanna dello stesso al risarcimento dei danni patiti dal ricorrente, da quantificarsi in € 150.000, o nella diversa misura ritenuta di giustizia; con vittoria di spese.

Si costituiva Nicolò G. (ndr. amministratore unico della C. s.r.l.), eccependo l’inammissibilità, improponibilità e/o improcedibilità, della domanda cautelare di revoca dell’amministratore per essere stata essa proposta al di fuori di una già intrapresa azione di responsabilità; nonché per difetto di strumentalità della revoca rispetto all’azione instauranda nel merito, indicata dal ricorrente siccome azione personale risarcitoria e non già sociale di responsabilità; nonché per difetto non emendabile di integrità del contraddittorio, essendo necessaria la vocatio in ius della società; eccependo, altresì, l’inammissibilità della domanda cautelare di sequestro conservativo, pure invocata a tutela anticipata della fruttuosità di una successiva azione di responsabilità sociale, stante il suo collegamento con l’inammissibile richiesta cautelare di revoca e per la mancata indicazione delle conclusioni adottande nel merito; l’insussistenza del fumus boni iuris, avendo il ricorrente dedotto delle doglianze unicamente azionabili con l’impugnazione della delibera assembleare del 2.12.2004, non avendo proposto querela di falso avverso la copia autentica del libro soci prodotta nel giudizio volto alla convocazione giudiziale dell’assemblea, e non potendosi desumere la presunta falsificazione dalla copia prodotta in quel giudizio dal ricorrente, stante l’impossibilità di identificarne con certezza la data; l’infondatezza della doglianza relativa all’impedimento del diritto di controllo, avendo il ricorrente effettuato le sue verifiche il 3.12.2003, il 27.7.2004 e non avendo fornito un congruo preavviso per la verifica richiesta per il 28.12.2004; l’insussistenza del periculum in mora, tanto nei riguardi della società, quanto del socio; tutto quanto sopra premesso, concludeva per la dichiarazione d’inammissibilità, improponibilità od improcedibilità del ricorso, ovvero per il suo rigetto; con vittoria di spese.

Ritenuto in diritto.

E’ pregiudiziale l’esame dell’ammissibilità del ricorso.

E’ noto che chi si avvale di un rimedio cautelare – in ossequio alla sua intima strumentalità rispetto al successivo giudizio a cognizione piena – deve fare chiara menzione delle domande proponende nel merito, in maniera da consentire al giudice ed alla controparte di comprendere la questio facti et iuris oggetto del giudizio, fermo restando che, laddove essa sia comunque individuabile con sufficiente certezza dal tenore del ricorso, tale condizione di ammissibilità può ritenersi soddisfatta.

Non è dato di giungere a diversa conclusione in ipotesi di azione cautelare proposta in materia societaria, nel vigore della nuova disciplina di cui al d. l.gvo 5/2003, posto che la stessa ha inciso ex art. 23 esclusivamente sull’efficacia dei provvedimenti cautelari ante causam, svincolandoli dalla necessaria proposizione del successivo giudizio di merito ex art. 669 octies c.p.c., ma non certo sulla loro natura strumentale od anticipatoria rispetto ad esso, per quanto eventuale.

Nel caso di specie, il ricorrente ha sì indicato le conclusioni adottande nel giudizio di merito: “accertare e dichiarare che l’amministratore unico…ha compiuto gravi irregolarità nella gestione della società…”, “accertare e dichiarare che le gravi irregolarità…hanno causato grave danno al socio…”, “per l’effetto condannare l’ing. G. Nicolò…al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dal sig. Nicolò G.…”.

Tali conclusioni, tuttavia, evidentemente riferibili ad un’instauranda azione risarcitoria personale iure proprio del socio ricorrente, appaiono in insanabile contrasto non solo con la stessa intestazione del ricorso (si legge: “ricorso ex art. 2476, comma III, c.c.”; ove è prevista la revoca come strumento cautelare rispetto all’azione di responsabilità sociale), ma soprattutto con diversi passi dello stesso.

In essi, infatti, si fa esplicita menzione della volontà del socio di “promuovere azione di responsabilità contro l’odierno amministratore ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2476, comma III, c.c., domandando, altresì, che l’Ill.mo Tribunale provveda al sequestro conservativo dei beni dell’amministratore unico, al fine di garantire l’esatto adempimento della pronunciando sentenza di condanna e disponga, in via cautelare, la revoca dell’amministratore unico dall’incarico illegittimamente prorogato fino ad oggi” (pg. 8, in fine); nonchè “delle gravi irregolarità gestionali, le quali fondano il diritto dell’odierno ricorrente a promuovere contro di lui (ndr. l’amministratore unico) azione di responsabilità ex art. 2476 c.c..” (pg. 11).

L’evidente incertezza che ne deriva sulla direzione di strumentalità (azione personale risarcitoria del socio ovvero azione di responsabilità sociale) dei rimedi cautelari azionati comporta l’inammissibilità del ricorso.

Solo per completezza di motivazione, va rilevato che miglior sorte non arriderebbe all’odierna iniziativa del ricorrente, anche a volerla qualificare in un senso o nell’altro sopra detti.

Laddove, infatti, si dovesse ritenere, dando preferenza alle conclusioni indicate nel ricorso, che l’azione cautelare intrapresa sia a tutela del diritto risarcitorio del socio - qualificando all’uopo (e salva la valutazione sulla sua teorica configurabilità) la richiesta di revoca dell’amministratore siccome tutela atipica inibitoria riconducibile all’art. 700 c.p.c. – comunque si perverrebbe ad una pronunzia di rigetto.

Il ricorrente, infatti, non ha minimamente prospettato i concreti pregiudizi subiti e ricollegabili alle dedotte irregolarità gestionali dell’amministratore unico, limitandosi a ritenerli inammissibilmente in re ipsa.

Né la lamentata strategia di estromissione del ricorrente dalla partecipazione alla vita sociale, quand’anche sussistente, può ritenersi di per sé sola foriera di danni patrimoniali, ben potendo comunque la gestione sociale da parte dell’amministratore resistente (e degli altri soci di minoranza) essere teoricamente addirittura fruttuosa e redditizia (anche) per il socio di maggioranza.

Tanto è sufficiente ad escludere già il fumus boni iuris, inteso come probabilità di fondatezza del diritto azionato, posto che di esso è elemento costitutivo, unitamente alla condotta contra ius ed al nesso eziologico, il danno ingiusto.

Con riferimento alla domanda di sequestro conservativo, poi, devesi osservare che il ricorrente non ha in alcun modo provato un concreto pericolo di depauperamento del patrimonio del debitore, tale da far determinare una incapienza della sua garanzia patrimoniale, il che escluderebbe del pari il periculum in mora.

Laddove, invece, si volesse qualificare la domanda cautelare siccome strumentale ad una successiva azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c., dando preferenza interpretativa ai passi contenuti in ricorso sopra riportati, dovrebbe, innanzitutto, ritenersene l’ammissibilità anche relativamente alla richiesta di revoca dell’amministratore.

E’ infondata, infatti, l’eccezione d’inammissibilità della domanda cautelare per difetto di integrità del contraddittorio non emendabile sollevata da parte resistente.

A parte il fatto che non è dato di capire quale sia il fondamento logico e normativo di un’eventuale impossibilità per il giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio in ipotesi di ritenuto litisconsorzio necessario, è proprio quest’ultimo che nel caso di specie deve essere escluso.

La norma di cui all’art. 2476, III comma, c.c., infatti, nell’attribuire al singolo socio un potere autonomo di proposizione della domanda di responsabilità sociale non fa altro che configurare una ipotesi tipica di sostituzione processuale, rispetto alla quale non ha senso parlare di litisconsorzio necessario, posto che società e socio sono la stessa parte giuridica, sia pure nelle rispettive e differenti vesti di sostituito e di sostituto.

Tale evidenza, del resto, trova logica conferma a contrario nella stessa disposizione di cui all’art. 2393 bis, III comma, c.c., laddove, proprio perché si tratta di deroga ai menzionati principi generali e per ritenute ragioni di opportunità, è espressamente previsto, in caso di società per azioni, che l’azione di responsabilità promossa dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale sia comunque notificata alla società, che deve essere chiamata in giudizio.

E’ infondata, poi, l’eccezione d’inammissibilità della domanda cautelare di revoca sollevata da parte resistente, secondo cui lo strumento cautelare di cui all’art. 2476, III comma, c.c., potrebbe essere azionato soltanto in corso di causa di responsabilità sociale e non già prima della proposizione della medesima.

Tale tesi - pure sostenuta in dottrina in seguito all’introduzione della citata norma ed alla contestuale eliminazione, nel caso di società a responsabilità limitata, della ricorribilità all’analogo strumento previsto dall’art. 2409 c.c. in ipotesi di denunzia al Tribunale (mediante la mancata riproduzione nella disciplina novellata della s.r.l. del rinvio prima contenuto nell’art. 2488, ult. comma c.c.) - non può essere condivisa.

Essa si fonda su di un’errata interpretazione del dettato normativo (a mente della quale “l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi”), che fa leva sulla previsione del rimedio della revoca nella sedes materiae dedicata all’azione di responsabilità sociale ed immediatamente dopo la previsione della medesima.

La riferita formulazione, tuttavia, non può essere interpretata nel senso sopra riferito, sol perché si limita a prevedere nello stesso comma, oltre all’azione di responsabilità in capo a ciascun socio, anche (“altresì”) il rimedio cautelare della revoca dell’amministratore (ma non già il solo rimedio in corso di causa).

Non va dimenticato, del resto, che a mente dell’art. 669 quaterdecies c.p.c. (sostanzialmente richiamato dall’art. 23, ultimo comma, d. l.gvo 5/2003) la disciplina generale uniforme dei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669 bis e ss., e quindi pure dell’art. 669 ter che prevede l’azionabilità del rimedio ante causam, si applica anche agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, salvo il limite dell’incompatibilità.

Nel caso di specie, oltre a non esserci alcuna espressa deroga all’applicabilità della norma di cui all’art. 669 ter c.p.c.., non è dato di rinvenire alcuna incompatibilità strutturale implicita tra essa e tra la tutela de qua; ed anzi, un significativo elemento di segno contrario si coglie nella generalizzata preferenza accordata dal legislatore della riforma societaria proprio allo strumento cautelare ante causam, il quale ex art. 23 d. l.gvo 5/2003 non perde efficacia se la causa di merito non viene iniziata, salva la possibilità di revoca o modifica dello stesso.

Ciò non toglie che, con l’avvenuta tipizzazione della misura cautelare della revoca siccome strumentale all’azione sociale di responsabilità da parte del socio di una s.r.l., il legislatore ha inteso ancorare la concessione della prima al concreto verificarsi di un danno al patrimonio sociale, presupposto necessario della seconda, in sostanza riducendo rispetto al passato e rispetto al vigente regime in materia di società per azioni – nell’ottica “liberalizzatrice” sottesa alla riforma societaria - l’ambito di controllo da parte dell’autorità giudiziaria, attivabile ex art. 2409 c.c. anche solo in presenza di irregolarità gestionali determinanti un mero pericolo di danno.

Ciò avrebbe parimenti comportato, dunque, il rigetto della domanda cautelare per difetto del fumus boni iuris, stante anche in tal caso l’assenza di deduzione, ed a fortiori di prova, di qualsivoglia concreto danno al patrimonio sociale ricollegabile alle lamentate condotte illegittime, elemento, come detto, imprescindibile anche dell’azione di responsabilità di cui all’art. 2467 c.c..

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite.

P.Q.M.

visti gli artt. 669 bis e ss., 671, c.p.c. e 23 d. lgvo. 5/2003

dichiara inammissibile il ricorso;

compensa tra le parti le spese di lite.

Manda alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza.

Marsala, 15.3.2005

Il Giudice

Pier Luigi Tomaiuoli

La redazione di megghy.com