REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
decisione
sui ricorsi in appello:
- n. 10994/2003, proposto dalla Società E.N.E.L. SO.L.E
– Società Luce Elettrica, S.p.A., in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli
Avv.ti Diego Corapi e Vittorio Cappuccilli, ed è elettivamente
domiciliata presso il secondo, in Roma, Via Flaminia, n. 318,
CONTRO
il Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato
e difeso dagli Avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, con
i quali è elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere
Flaminio, n. 46, c/o Gian Marco Grez,
l’A.C.E.A., S.p.A., in persona del legale rappresentante
p.t., in proprio e quale capogruppo A.T.I. con la Società
GRADED, S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vincenzo
Puca ed Enrico Soprano, ed elettivamente domiciliata presso
il secondo in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5,
la Società CITELUM, S.A., in proprio e quale mandataria
dell’A.T.I. con la SIRAM, S.p.A., GEMMO IMPIANTI, S.p.A.,
non costituita,
l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici,
in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;
il Ministero dei Lavori Pubblici, in persona del Ministro
p.t., non costituito,
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona
del Ministro p.t., non costituito,
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo
Regionale della Campania, 1^ Sezione, del 30.10.2003, n. 13205;
- n. 11997/2003, proposto dalle Società CITELUM, S.A.,
SIRAM, S.p.A., GEMMO IMPIANTI, S.p.A., costituende in A.T.I.,
in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentate
e difese dagli Avv.ti Piero Amenta e Gherardo Marone ed elettivamente
domiciliate presso il primo in Roma, Via Monte Zebio, n. 37,
CONTRO
il Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato
e difeso dagli Avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, con
i quali è elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere
Flaminio, n. 46, c/o Gian Marco Grez,
l’A.C.E.A., S.p.A., in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Puca e Soprano,
ed elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, Via
degli Avignonesi, n. 5,
l’E.N.E.L. SO.LE. – Società Luce Elettrica,
S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata
e difesa dagli avv.ti Diego Corapi e Vittorio Cappuccilli
ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Via
Flaminia n. 318;
l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici,
in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;
il Ministero dei Lavori Pubblici, in persona del Ministro
p.t., non costituito,
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona
del Ministro p.t., non costituito,
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19.10.2004, il Consigliere
Claudio Marchitiello;
Uditi gli avv.ti Capuccilli, Tarallo, Marone, Soprano e Pivanti
in sostituzione dell’avv. Amenta, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. - Il Comune di Napoli, con bando pubblicato sulla G.U.R.I.
del 16.9.2002, n. 207, indisse una gara per l’affidamento
biennale del servizio di gestione e manutenzione degli impianti
di pubblica illuminazione cittadini.
Il bando prevedeva che la gara sarebbe stata aggiudicata
con il criterio del massimo ribasso, ai sensi dell’art.
23 del D.Lgs. n. 157 del 1995, con esclusione delle offerte
anormalmente basse, e con aggiudicazione, in primo esperimento,
con almeno due offerte valide, in secondo esperimento, anche
con una sola offerta valida.
Alla gara chiesero di partecipare cinque concorrenti: la
Siret, S.p.A., la Valerio Maioli Impianti, la Citelum, S.p.A.,
la Siram, S.p.A., e la Gemmo Impianti, S.p.A., che si sarebbero
costituite in A.T.I. dopo l’aggiudicazione, l’A.T.I.
A.C.E.A., S.p.A. e Graded, S.p.A, e la So.le. S.p.A.,Società
Elettrica Gruppo E.N.E.L.
La commissione giudicatrice, procedendo, nella seduta del
13.12.2002, alla verifica dei requisiti di partecipazione,
escluse dalla gara (oltre alla Siret e alla Valerio Maioli
Impianti) il gruppo di imprese che si sarebbe costituito in
A.T.I. in caso di aggiudicazione formato dalla Citelum, S.p.A.,
come mandataria, dalla Siram, S.p.A., e dalla Gemmo Impianti,
S.p.A., come mandanti, sul rilievo che la mandataria non era
in possesso del requisito ISO 9001.
La costituenda A.T.I. Citelum-Siram-Gemmo Impianti propose
ricorso avverso il provvedimento di esclusione (ricorso n.
1671/2003).
Si costituirono in giudizio il Comune di Napoli e la Società
So.le opponendosi all’accoglimento del ricorso.
2. - A seguito dell’apertura delle buste contenenti
l’offerta economica, operata nella stessa seduta del
13.12.2002, risultò che la offerta migliore era stata
presentata dall’A.T.I. A.C.E.A.- Graded.
Il Comune di Napoli, tuttavia, ritenendo tale offerta anormalmente
bassa (in quanto prevedeva un ribasso del 30,31 per cento,
mentre la Società So.le aveva offerto un ribasso dello
0, 523 per cento), invitò l’A.T.I. A.C.E.A.-
Graded a fornire chiarimenti ai sensi dell’art. 25 del
D.Lgs. n. 157 del 1995.
Nella seduta del 24.12.2002, peraltro, la Commissione giudicatrice
escluse dalla gara anche l’A.T.I. A.C.E.A.- Graded,
disponendo anche l’incameramento della cauzione prestata,
sul rilievo che, da un controllo effettuato presso il Casellario
Informatico dell’Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici, era risultato che l’attestazione Soa
presentata dall’A.C.E.A. (n. 837/1/00) non era valida,
in quanto dichiarata non utilizzabile dalla stessa Autorità,
e che la nuova attestazione (n.988/1/00) aveva decorrenza
soltanto a partire dal 19.12.2002. Rilevato, inoltre, che
il bando di gara prevedeva l’aggiudicazione dell’appalto
soltanto in presenza di due offerte valide e che, nella specie,
era da ritenere valida unicamente l’offerta della Società
So.le., la commissione giudicatrice dichiarò deserta
la gara e il Comune con provvedimento dirigenziale del 31.12.2002,
n. 67, indisse una nuova gara.
L’A.C.E.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I.
con la Graded, propose ricorso (n. 1792/2003) impugnando il
provvedimento di esclusione dalla gara, il provvedimento dell’Autorità
di vigilanza sui lavori pubblici n. 325 del 2002, riposto
dalla commissione giudicatrice della gara a fondamento del
provvedimento di esclusione e l’atto dirigenziale di
indizione di una nuova gara.
Il Comune di Napoli, la Società So.Le. e l’Autorità
per la vigilanza sui lavori pubblici si costituirono in giudizio
opponendosi all’accoglimento del ricorso.
La Citelum, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I.
con la Siram e la Gemmo Impianti propose in tale giudizio
ricorso incidentale.
La Società So.Le, a sua volta, propose ricorso (n.
2208/2003) avverso gli atti con i quali la gara era stata
dichiarata deserta e i provvedimenti di indizione della nuova
gara.
Si costituirono in resistenza il Comune di Napoli e l’A.T.I.
A.C.E.A.- Graded.
3. – Il T.A.R. della Campania, I Sezione, con la sentenza
del 30.10.2003, n. 13205, previa riunione dei tre ricorsi,
ha respinto il ricorso n. 1671/2003 proposto dalla Citelum,
ha accolto il ricorso principale n. 1792/2003 proposto dall’A.C.E.A.,
ha dichiarato inammissibile per difetto d’interesse
il ricorso incidentale della Citelum e improcedibile per sopravvenuta
carenza d’interesse il ricorso n. 2208/2003 proposto
dalla Società So.Le.
4. – La Citelum, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I.
con le Società Siram e Gemmo Impianti, appella la sentenza
deducendone la erroneità e domandandone la riforma
(n.11997/2003).
La sentenza è appellata anche dalla Società
So.Le.
Resistono agli appelli il Comune di Napoli e l’A.C.E.A.
in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con la Graded.
All’udienza del 19.10.2004, il ricorso in appello è
stato ritenuto per la decisione.
DIRITTO
1. - Gli appelli in epigrafe sono diretti contro la stessa
sentenza della 1^ Sezione del T.A.R. della Campania del 30.10.2003,
n. 13205, e, pertanto, se ne deve disporre la riunione a norma
dell'art. 335 cod. proc. civ.
2. - L’appello proposto dalla Citelum, S.p.A., dalla
Siram, S.p.A., e dalla Gemmo Impianti è infondato nel
profilo in cui contesta la pronuncia del T.A.R. per avere
ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione delle Società
appellanti dalla gara indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento
biennale del servizio di gestione, esercizio e manutenzione,
ordinaria e programmata, degli impianti di pubblica illuminazione
cittadini (per un importo complessivo di Euro 23.312.786,00).
Le Società appellanti, che hanno chiesto di partecipare
alla gara, con riserva di riunirsi in associazione temporanea
d’imprese in caso di aggiudicazione e designando come
capogruppo la Citelum, sono state escluse dalla procedura
concorsuale sul rilievo che anche la impresa mandataria, e
non solo le altre imprese del gruppo, avrebbe dovuto possedere
la certificazione ISO 9001, che attesta la qualità
della progettazione. La Citelum non era in possesso di tale
certificato ma del solo certificato ISO 9000 che non include
l’attività di progettazione.
La Sezione ritiene l’esclusione legittima, condividendo
sul punto la pronuncia del T.A.R.
Il bando di gara non prescrive espressamente che le imprese
costituite o costituende in associazione temporanea debbano
essere tutte in possesso della certificazione ISO 9001.
Tuttavia, l’art. 7 del bando, dopo avere elencato i
requisiti necessari per partecipare alla gara, tra cui anche
il possesso della certificazione di qualità ISO 9001,
stabilisce, all’ultimo comma, che “in caso di
A.T.I., la documentazione è richiesta per tutte le
imprese”.
La documentazione richiesta è evidentemente inerente
a tutti i requisiti indicati nei commi precedenti dello stesso
art. 7 e che, di conseguenza, tutte le imprese collegate in
associazione temporanea sono tenute a presentare la certificazione
di qualità ISO 9001 ed essere, pertanto, in possesso
del relativo requisito.
Sul piano sostanziale, inoltre, si osserva che la certificazione
di qualità, diretta a garantire che un’impresa
è in grado di svolgere la sua attività almeno
secondo un livello minimo di qualità accertato da un
organismo a ciò preposto, è un requisito che
deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere
prestazioni tra loro fungibili (Consiglio di Stato, Sez. VI,
13.5.2002, n. 2569; V, 18.10.2001, n. 5517).
La Sezione ritiene che, contrariamente a quanto affermato
dalle appellanti, l’art. 7, ultimo comma, del bando
di gara non dia adito a dubbi interpretativi; non è
affatto, cioè, una disposizione ambigua chiarita solo
dalla interpretazione data ad essa dalla commissione giudicatrice
nel corso della procedura.
La disposizione in parola, di conseguenza, doveva essere
contestata dalle Società appellanti con la tempestiva
impugnazione del bando di gara.
Non si condivide, infine, l’obiezione opposta dalle
Società appellanti, secondo cui l’attività
di progettazione rappresenta una minima parte del servizio
oggetto dall’appalto, richiesta unicamente per la manutenzione
straordinaria dell’impianto, in quanto il rilievo non
esclude la necessità dell’attività di
progettazione, benché ridotta, anche per la gestione
ordinaria dell’impianto, e che anche la Citelum debba
poter attendere a tale attività, stante la fungibilità
delle prestazioni richieste alle imprese associate.
La qualificazione a svolgere tale attività costituisce
quindi un requisito che doveva necessariamente essere posseduto
da ciascuna delle tre imprese associate.
L’appello sulla sentenza del T.A.R., nella parte che
ha deciso il ricorso n. 1671/2003, respingendolo, deve dunque
essere rigettato.
3. - L’appello della Citelum e delle altre imprese
ad essa collegate deve invece essere accolto nella parte in
cui ha contestato la pronuncia in esame per la dichiarazione
di inammissibilità e, quindi, per l’omesso esame
nel merito, del ricorso incidentale da esse proposto in primo
grado.
La Sezione non ritiene, innanzitutto, che possa condividersi
la pronuncia in rito dei primi giudici.
Il T.A.R. ha rilevato che le Società appellanti, escluse
dalla gara con provvedimento da considerarsi legittimo (come
ritenuto dalla stessa pronuncia nella parte in cui ha respinto
il ricorso n. 1671/2003) non avrebbero avuto più interesse
all’annullamento della gara, neppure un interesse meramente
strumentale, giacché, anche nell’eventualità
di una rinnovazione della procedura concorsuale, non avrebbero
potuto comunque prendervi parte, essendo la Citelum priva
della certificazione di qualità ISO 9001.
La Sezione osserva, invece, che, su un piano più generale,
è stato già affermato che un’impresa estromessa
da una gara, perché priva di un requisito, è
comunque legittimata ad impugnare gli atti della relativa
procedura concorsuale e l’esito finale della stessa,
giacché, in caso di accoglimento del ricorso e di annullamento
della gara, potrebbe partecipare alla nuova gara o perché
si è nel frattempo munita del requisito mancante o
perché l’amministrazione non richiede più
tale requisito tra quelli necessari per prendere parte alla
gara.
Nel caso in esame, poi, le altre due società del gruppo
escluso dalla gara, la Siram e la Gemmo Impianti, anch’esse
ricorrenti incidentali in primo grado e appellanti, sono in
possesso della certificazione relativa alla qualità
della progettazione e, pertanto, potrebbero partecipare alla
nuova gara singolarmente ovvero in associazione tra loro o
con altre imprese, anche nel caso che l’amministrazione
dovesse richiedere nuovamente il requisito di cui trattasi.
Ciò premesso in rito, si osserva che, nel merito,
il ricorso incidentale è fondato.
La commissione giudicatrice aveva escluso dalla gara anche
l’A.T.I. A.C.E.A.- Graded, in quanto, nell’esame
dei requisiti richiesti dal bando per la partecipazione alla
gara, era risultato che il certificato SOA n. 837/01/00 presentato
dalla Società A.C.E.A. ai fini dell’ammissione,
portava la dicitura “non utilizzabile” appostavi
dal Consiglio dell’Autorità di Vigilanza sui
lavori pubblici a seguito della propria deliberazione del
20.11.2002, n. 325.
Il T.A.R., con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso
(n. 1791/2003) dell’A.T.I. A.C.E.A. – Graded.
I primi giudici hanno ritenuto, innanzitutto, che la certificazione
SOA, poteva essere considerata nel suo valore intrinseco e
non in base alla dichiarazione di “non utilizzabilità”
appostavi dall’Autorità di Vigilanza sui lavori
pubblici. Il certificato in questione, pertanto, poteva ritenersi
idoneo a dimostrare l’adeguatezza sotto l’aspetto
tecnico della A.C.E.A. a svolgere il servizio oggetto dell’appalto
e, quindi, il possesso da parte di detta impresa della qualificazione
di ordine operativo richiesta dal bando di gara.
In secondo luogo, i primi giudici hanno rilevato l’illegittimità
dell’esclusione in quanto la commissione giudicatrice
della gara avrebbe aderito acriticamente alle effettive, non
condivisibili ragioni alla base della dichiarazione di “non
utilizzabilità” della certificazione SOA ovverosia
del giudizio dell’Autorità di Vigilanza sui lavori
pubblici secondo cui sarebbe stato precluso alla A.C.E.A.,
in quanto impresa pubblica costituita dal Comune di Roma,
di assumere un’attività extraterritoriale, con
inibizione, quindi, a partecipare alla gara in contestazione
(“la vera ragione della impugnata esclusione dalla gara
è stata individuata di riflesso, per derivazione, cioè,
dalla citata deliberazione n. 325 dell’Autorità
di Vigilanza nella carenza di legittimazione della A.C.E.A.
a partecipare alla gara, in quanto Società mista”).
La commissione giudicatrice, secondo il T.A.R., ha aderito
ai principi impliciti nella determinazione dell’Autorità
di Vigilanza sui lavori pubblici, nonostante fosse già
riconosciuto (anche dalla giurisprudenza amministrativa: Cons.
St., V, 3.9.2001, n. 4586), che la partecipazione di società
miste, gerenti servizi pubblici comunali, alle gare di appalto
indette da altri comuni non è affatto preclusa, ma
è soltanto condizionata alla compatibilità dell’impegno
da assumere, sotto il profilo tecnico e finanziario, con il
vincolo funzionale che lega tali società all’ente
locale di cui sono emanazione.
La illegittimità della procedura concorsuale in esame
risiederebbe quindi nella omissione di ogni accertamento al
riguardo.
La Sezione ritiene che tali argomentazioni, che riflettono,
nella loro impostazione iniziale principi già affermati
in giurisprudenza (Cfr. anche: Consiglio di Stato, Sez.V,
17.4.2002, n. 2010, seppure riferita ad un’azienda speciale),
giungono ad una conclusione non coerente con tali premesse.
Nell’esame della questione relativa alla partecipazione
delle società miste comunali alle gare di appalto di
servizi pubblici indette da altri enti, la giurisprudenza
amministrativa si è attestata sul principio, in base
al quale tali società, pur legittimate in via di principio
a svolgere la propria attività anche al fuori del territorio
del Comune dal quale sono state costituite, in quanto munite
dal legislatore di capacità imprenditoriale, sono pur
sempre tenute, per il vincolo genetico-funzionale che le lega
all’ente di origine, a perseguire finalità di
promozione dello sviluppo della comunità locale di
emanazione.
Questa Sezione (con la già richiamata decisione n.
4586 del 2001) ha chiarito che il vincolo funzionale che la
norma istitutiva ha implicitamente imposto alle imprese miste
va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto
in concreto e inibisce tale attività quando diventino
rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla
attività riferibile alla collettività di riferimento
senza apprezzabili utilità per queste ultime. Si tratta,
in definitiva, di verificare che l’impegno da assumere
non comporti una distrazione di mezzi e risorse tali da arrecare
pregiudizio alla predetta collettività (“la necessità
di una concreta verifica intesa ad accertare se l’impegno
extraterritoriale eventualmente non distolga, e in caso positivo
in che rilevanza, risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni
di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione
all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari)
per la collettività di riferimento”).
Tale verifica non può che ritenersi rimessa alle commissioni
giudicatrici delle gare quando a queste chiedano di partecipare
società miste.
La capacità, in termini di mezzi tecnici e finanziari,
della società mista ad assumere, in aggiunta a quelle
derivanti dal servizio svolto per l’ente di riferimento,
anche il servizio oggetto della specifica gara alla quale
chiede di partecipare, attiene alla legittimazione della società
a partecipare alla gara ed assume quindi la valenza di un
requisito soggettivo che, in quanto tale, deve essere assoggettato
a verifica come avviene per altri requisiti soggettivi.
La esigenza di siffatta verifica da parte dell’organo
preposto alla procedura concorsuale è stata affermata
anche dal T.A.R. nella sentenza appellata, che è giunto
alla conclusione che, in mancanza essa, illegittimamente la
commissione giudicatrice avrebbe escluso dalla gara in esame
l’A.T.I. A.C.E.A. - Graded.
Ritiene la Sezione che al ragionamento del T.A.R., per quanto
concerne la fattispecie in esame, debba conseguire un più
logico corollario. L’A.C.E.A., invero, non sarebbe dovuta
essere ammessa alla gara senza la previa verifica della sua
capacità di assumere, in aggiunta a quello già
in atto con l’ente di riferimento, anche l’impegno
derivante dall’eventuale aggiudicazione della gara,
per la entità delle risorse finanziarie richieste per
la gestione del nuovo servizio (l’A.C.E.A. partecipa
all’A.T.I. con la Graded per l’80 per cento delle
risorse finanziarie), per le strutture organizzative, in mezzi
e personale, richiesta dalla dimensione territoriale dell’impianto
di pubblica illuminazione da prendere in gestione (tra l’altro
non contiguo con quello gestito per l’ente di riferimento
e, pertanto, insuscettibile di approfittare di economie di
scala).
La Sezione ritiene, in definitiva, che le società
miste debbano offrire, in positivo, elementi di valutazione
sulla loro capacità ad assumere anche il nuovo impegno
in modo da permettere alle commissioni giudicatrici di valutare
la compatibilità di tale nuovo impegno con il vincolo
funzionale con l’ente di riferimento e, quindi, la loro
legittimazione a partecipare alla gara.
Solo dall’esito positivo di tale verifica può
inferirsi che l’attività extraterritoriale in
via di possibile assunzione non ridondi a detrimento dell’ente
di riferimento e a violazione del vincolo funzionale con questo
voluto dalla legge per le società miste comunali.
Nella specie, la omessione verifica in tale direzione, rilevata
anche dal T.A.R., comporta che non possa essere considerata
conforme a legge l’ammissione alla gara di cui trattasi
dell’A.T.I. A.C.E.A.- Graded.
Ne consegue che, in conformità con le deduzioni proposte
in appello dalla Società Citelum e dalle altre Società
a questa collegate, debba ritenersi fondato ed accogliersi
il ricorso incidentale proposto da dette società in
primo grado e riformarsi la sentenza appellata con la reiezione
del ricorso originario proposto dall’A.T.I. A.C.E.A.
– Graded (ricorso n. 1792/2003).
4. L’appello della Società So.Le. deve invece
essere respinto.
Con il ricorso originario, la Società So.Le. aveva
chiesto l’annullamento del provvedimento con il quale
la gara in questione era stata dichiarata deserta per la mancanza
di due offerte valide, come conseguenza della esclusione dalla
gara sia della costituenda A.T.I. Citelum, Siram e Gemmo,
sia dell’A.T.I. A.C.E.A.-Graded.
In appello, la Società So.Le. ha dedotto la erroneità
della sentenza del T.A.R. nel profilo in cui ha ritenuto illegittimo
e ha annullato il provvedimento di esclusione dell’A.T.I.
A.C.E.A.- Graded dalla gara di cui trattasi.
L’appellante, peraltro, ha anche contestato la pronuncia
di improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse
del suo ricorso di primo grado, pronunciata dal T.A.R. in
dipendenza dell’annullamento della esclusione dell’A.T.I.
A.C.E.A.- Graded (da cui conseguiva, come si è rilevato,
che la gara non potesse essere più considerata come
andata deserta).
La Sezione, senza soffermarsi sulla concatenazione logica
delle diverse tesi sostenute dalla Società appellante
nei due gradi del giudizio, rileva che la sentenza appellata
va tenuta ferma in ordine alla statuizione di improcedibilità
per sopravvenuta carenza d’interesse.
Sono diverse, peraltro, le ragioni che sono alla base di
tale statuizione.
L’appello, per quanto riguarda la impugnativa della
sentenza del T.A.R. nella parte in cui ha ritenuto illegittimo
e ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara dell’A.T.T.
A.C.E.A. – Graded diviene improcedibile con la riforma
di tale parte della sentenza.
La restante parte dell’appello che riguarda la improcedibilità
del ricorso originario proposto dalla So.Le., a sua volta,
non prospetta deduzioni che inducono la Sezione a modificare
tale statuizione.
Il bando relativo alla gara in contestazione dispone che
la gara non possa essere aggiudicata in mancanza di due offerte
valide.
L’annullamento della partecipazione alla procedura
concorsuale di cui trattasi sia dell’A.T.I. Citelum,
Siram e Gemmo Impianti, sia del’A.T.I. composta dall’A.C.E.A.
e dalla Graded, quale risultante dell’esame dell’appello
proposto dall’A.T.I. Citelum, Siram e Gemmo Impianti
comporta quindi che la gara non sia aggiudicabile essendo
rimasto la Società So.Le. come unica concorrente.
L’accoglimento dell’appello e, quindi, la riforma
della sentenza appellata con l’accoglimento del ricorso
originario, non sarebbe pertanto di alcuna utilità
per la Società So.Le. La gara in parola comunque è
da considerare come andata deserta.
La tesi sostenuta dalla Società appellante al riguardo
in ogni caso è infondata.
La Società So.Le. contesta che potesse essere dichiarata
deserta la gara a seguito della esclusione dalla gara dell’A.T.I.
Citelum, Siram e Gemmo Impianti e dell’A.T.I. A.C.E.A.
– Graded dalla gara e, quindi, anche nella situazione
determinatasi dopo la conferma delle due esclusioni di cui
alla presente decisione.
La Sezione ritiene che offerte valide sono quelle che si
confrontano una volta che le imprese concorrenti abbiano superato
la fase preliminare dell’ammissione alla gara.
Secondo la Società appellante, invece, sarebbe sufficiente,
per non considerare deserta la gara, la sola ammissione alla
gara di due imprese.
La sentenza del T.A.R. della Campania n. 1301 del 2002, richiamata
dalla Società appellante a sostegno di tale tesi, non
è stata citata in modo appropriato.
E’ evidente che, l’affermazione contenuta in
tale sentenza, secondo cui “la procedura di una gara
deve essere dichiarata deserta ove non siano state presentate
ed ammesse alla gara due offerte valide, potendo solo in tale
evenienza essere assicurata l’effettività di
un confronto fra più soggetti”, sta a significare
che, se non superano la fase dell’ammissione almeno
due imprese, si realizza subito la mancata presenza di due
offerte valide. Ma la successiva estromissione di una o più
concorrenti dalla procedura concorsuale, in modo che rimane
in gara una sola concorrente, realizza ugualmente la fattispecie
della mancanza di due offerte valide.
Dopo l’accoglimento dell’appello dell’A.T.I.
Citelum, Siram e Gemmo Impianti e la conferma, in riforma
della sentenza appellata, del provvedimento di esclusione
dalla gara dell’A.T.I. A.C.E.A. - Graded, si è
determinato, come si è già rilevato, la improcedibilità
per altra via della impugnativa proposta dalla Società
So.Le.
Ne consegue la reiezione dell’appello.
Le spese dei due gradi del giudizio sussistendo giusti motivi
possono compensarsi fra tutte le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione,
riuniti gli appelli in epigrafe, accoglie in parte l’appello
dell’A.T.I. Citelum, S.p.A., Siram, S.p.A. e Gemmo Impianti,
S.p.A. e, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie
il ricorso incidentale annullando l’ammissione alla
gara dell’A.T.I. A.C.E.A. – Graded. Respinge l’appello
della Società So.Le., S.p.A.
Compensa le spese tra tutte le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità
Amministrativa.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 19.10.2004,
con l'intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudio Marchitiello Raffaele Iannotta
IL SEGRETARIO
Rosi Graziano
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30 maggio 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
Antonio Natale
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